Derecho y Desarrollo

arreglos legaleLas discusiones sobre la relación entre derecho y desarrollo comenzaron casi a la par con el surgimiento del segundo concepto tras la segunda guerra mundial. Como indica Escobar (2012), entre otros, el desarrollo surgió como un discurso y régimen de prácticas dirigido a gobernar el naciente “Tercer Mundo” tras el proceso de descolonización y en el contexto de la competencia entre bloques que generó la Guerra Fría.

El desarrollo comienza su carrera con la teoría de la modernización, según la cual la tecnología, la ciencia y el capital constituían la base del bienestar de los pueblos (Escobar, 2006). De acuerdo con esta teoría, la ausencia de estas variables mostraría países presuntamente ubicados en un estado histórico retrasado. Esta pretensión de medir y evaluar los grados de avance en relación a la tecnología, la ciencia y el capital justificó la posibilidad de “clasificar” a los países y de vislumbrar a un detentor de esas variables a quien posicionar como el ejemplo a seguir. En palabras de Baxi, se fijó un foco de poder relacionado con el “representante” del desarrollo. Otras teorías sobre qué es y cómo lograr el desarrollo sucedieron la de modernización, como el modelo de sustitución de importaciones, el modelo del Consenso de Washington asociado con ideas neoliberales y, más recientemente, lo que la literatura ha denominado el Consensos Post-Washington en el que se ubican nociones como la de seguridad humana y desarrollo sostenible.

Existen al menos dos corrientes de discusiones sobre la relación entre derecho y desarrollo. El término “derecho y desarrollo” fue acuñado en Estados Unidos por el movimiento inaugurado por David Trubek en la Universidad de Wisconsin. En la década de 1950, de la mano de la teoría de la modernización y las preocupaciones del momento por “modernizar” las legislaciones e instituciones del Tercer Mundo, David Trubek y Marc Galanter comenzaron a reflexionar sobre el papel del derecho en los cambios que demanda el desarrollo. Su primera aproximación fue una teoría instrumental del derecho: el derecho es una herramienta al servicio de la administración de la economía y la sociedad, es una herramienta de intervención del Estado (Trubek y Santos, 2006). Con el ascenso del neoliberalismo en el mundo anglosajón en la década de 1980, la cuestión de intervención del Estado en la economía fue abandonada y una nueva visión del papel del derecho en el desarrollo surgió: el derecho como herramienta al servicio del mercado. Las discusiones sobre derecho y desarrollo se volcaron hacia debates sobre qué tipo de arreglos legales e instituciones son los mejores para hacer el mercado más eficiente y extender su lógica a nuevos ámbitos. En consecuencia, la agenda de desarrollo se centró en transplantes legales, proyectos de modernización de instituciones públicas relacionadas con el mercado (como las agencias reguladoras del sistema financiero y la banca central) y en el fortalecimiento de los sistemas judiciales como precondición para el cumplimeinto de los contratos y garantizar los derechos de propiedad. De la mano del Consenso Post-Washington, desde finales de la década de 1990 el derecho se ha convertido en constitutivo del desarrollo. De un lado, la agenda del desarrollo -desde instituciones como el Banco Mundial y varias agencias de cooperación internacional - se ha concentrado en mejorar las instituciones de la mano de la agenda de la buena gobernanza. Esto se ha traducido en la modernización de los aparatos judiciales y las regulaciones de ámbitos amplios (desde los regímenes fiscales, pasando por la contratación estatal y el derecho ambiental, hasta los regímenes de propiedad). De otro lado, el desarrollo ha comenzado a medirse también en términos de protección del estado de derecho y los derechos humanos. A esto se suma un retorno del Estado no sólo como regulador sino también como agente que debe remediar y compensar las fallas del mercado; de ahí el resurgimiento de la política social como forma de mitigar la deuda social asociada al mercado. Según Duncan Kennedy, el derecho en este contexto adquiere una función de balanceo de los múltiples intereses contrapuestos. Esta función se extiende a las función jurisdiccional; esto significa por ejemplo un reconocimiento del papel distributivo de las decisiones judiciales.

Una vertiente más crítica de la relación derecho y desarrollo puede hallarse en en escuelas asociadas a los TWAIL (Third World Approaches to International Law) y a críticas poscoloniales y decoloniales del desarrollo. Autores como Anthony Anghie y Sundhya Pauja (2005) sostienen que el derecho internacional y el desarrollo son parte de un mismo aparato dirigido a gobernar a los países del ahora llamado Sur global. Otros autores como Luis Eslava muestran cómo el derecho local ha sido instrumental para llevar a la práctica las agendas internacionales del desarrollo. Sin embargo, como Eslava también resalta, no se trata simplemente de una relación de dominación e imposición, pues en la interacción del derecho internacional con el derecho y las prácticas locales, s e institucionales distintos emergen y surgen grietas que permiten ejercicios de resistencia.

En este contexto, este proyecto de investigación se propone analizar las relaciones entre derecho y desarrollo en el contexto colombiano. Específicamente busca entender 1) qué papel cumple el derecho en traer al contexto local las aspiraciones de las agendas internacionales del desarrollo, 2) cómo se moviliza el discurso del desarrollo para articular estrategias jurídicas y económicas tanto por el gobierno y sectores del mercado, como por las comunidades afectadas